LA LEGITTIMA DIFESA DOMICILIARE

(Appunto per l’intervento dell’Avv. Massimo Biffa al Convegno DIPPOL del 29.05.2019)

Dopo l’approvazione al Senato del 28 marzo scorso, è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 102 del 3 maggio 2019 la legge di riforma della legittima difesa, che è la l. 26 aprile 2019, n. 36, recante “Modifiche al codice penale e altre disposizioni in materia di legittima difesa”, entrata in vigore il 18 maggio 2019.

È la riforma della legittima difesa nel domicilio, fortemente voluta dal Vice Premier Salvini, ma è anche la riforma che inasprisce il trattamento sanzionatorio di alcuni tra i più comuni reati commessi in occasione di aggressioni nel domicilio: violazione di domicilio, furto in abitazione, rapina.

La nuova legge, pertanto, non si limita ad estender i margini di impunità di chi subisce aggressioni nel domicilio, ma rinvigorisce la risposta punitiva nei confronti dell’autore di quelle aggressioni.

È una legge, insomma, decisamente dalla parte della vittima, che però – e qui sta il cuore del problema – è una vittima che nel singolare scenario della legittima difesa cambia d’abito, per diventare autore di un fatto di reato commesso nell’azione difensiva a danno di chi (ad esempio il ladro o il rapinatore), parallelamente, da aggressore iniziale diviene vittima (ad es. di omicidio o di lesioni).

Forse giova premettere che la legittima difesa nell’ordinamento giuridico italiano è una causa di giustificazione; in altri termini, l’ordinamento attribuisce al cittadino la facoltà legittima di autotutelare i propri diritti in tutti i casi in cui vi sia il concreto pericolo di essere ingiustamente offesi da terzi e lo Stato non sia in grado di garantire una tempestiva ed efficace tutela attraverso i propri organi, sempre che la difesa risulti necessaria e proporzionata.

Tale causa di giustificazione rappresenta una vera e propria deroga al monopolio statale dell’uso della forza, che si estende anche a tutti i casi in cui i diritti individuali di un terzo siano ingiustamente messi in pericolo.

Con la legge di riforma 2019, l’istituto della legittima difesa è stato oggetto di una serie di modifiche.

L’art. 1 della nuova legge modifica il secondo comma dell’art. 52 c.p, concernente la legittima difesa domiciliare, in cui è autorizzato il ricorso ad un’arma legittimamente detenuta, o altro mezzo idoneo, per la difesa legittima della propria o altrui incolumità o dei beni propri o altrui.

In relazione alla fattispecie della legittima difesa domiciliare, la modifica introdotta dall’articolo 1 consiste nella specificazione che all’art. 52, al secondo comma, dopo la parola “sussiste” è inserita la parola “sempre” e quindi si considera sempre sussistente il rapporto di proporzionalità tra la difesa e l’offesa.

Viene poi aggiunto un ulteriore comma all’art. 52 del c.p., il quarto, per il quale si considera sempre in stato di legittima difesa chi, all’interno del domicilio e nei luoghi ad esso equiparati, respinge l’intrusione da parte di una o più persone, posta in essere con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica e, ai sensi del terzo comma dell’art. 52 del c.p., al domicilio è equiparato ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale.

Dunque, il cuore della riforma interessa la legittima difesa e deve essere precisato che riguarda esclusivamente la legittima difesa nel domicilio: abitazioni, e altri luoghi di privata dimora, compresi quelli in cui vengono svolte attività commerciali, professionali o imprenditoriali.

Fin qui nulla di nuovo: già la riforma del 2006 – non sostituita da quella odierna e che per prima disciplinò la legittima difesa domiciliare negli artt. 52, co. 2 e co. 3, c.p. (ai tempi del Governo Berlusconi) – ne aveva individuato l’ambito in relazione ai luoghi medesimi.

Fuori dall’ipotesi della legittima difesa nel domicilio, pertanto, i presupposti e i requisiti della scriminante restano quelli scolpiti nel primo comma dell’art. 52 c.p. (pericolo attuale di un’offesa ingiusta per un diritto proprio o altrui; difesa necessaria e proporzionata all’offesa).

Chiarito che la riforma riguarda solo la legittima difesa domiciliare – pur nell’ormai nota accezione estesa di domicilio – va segnalato che l’idea di fondo del legislatore – ossia, rendere il più possibile immune da responsabilità e conseguenze sfavorevoli colui che si difende da un’aggressione nel domicilio – viene realizzata attraverso interventi su tre piani diversi:

  1. esclusione della responsabilità penale;
  2. esclusione/limitazione della responsabilità civile;
  3. alleggerimento del peso del procedimento penale, che resta inevitabile.

Consideriamo dapprima le modifiche apportate all’art. 52 c.p., ribadendo preliminarmente che la disciplina della legittima difesa domiciliare, introdotta nel 2006 nei commi secondo e terzo, non è stata sostituita da quella in esame, collocata in un nuovo quarto comma, con la quale conviverà.

Per garantire l’impunità a chi si difende nel domicilio, il legislatore ha esteso l’ambito di applicazione della legittima difesa operando in due direzioni: da un lato, ha rafforzato la presunzione di proporzione tra difesa e offesa, di cui al secondo comma; dall’altro lato, nel nuovo quarto comma ha introdotto un’inedita presunzione – tout court – di legittima difesa (cioè di tutti i requisiti della scriminante, compresa la necessità della difesa).

La prima modifica è stata realizzata inserendo nell’art. 52, co. 2 c.p. l’avverbio “sempre” dopo la parola “sussiste”.

Ne consegue che il rapporto di proporzione tra difesa e offesa “sussiste sempre”, nell’ipotesi considerata: l’aggressore ha violato il domicilio e l’aggredito, ivi legittimamente presente, “usa un’arma legittimamente detenuta o un altro mezzo idoneo al fine di difendere:

  1. la propria o l’altrui incolumità;
  2. i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione”. Il tentativo del legislatore è qui di tradurre in norma giuridica uno slogan politico e un manifesto elettorale (‘la difesa è sempre legittima’), per superare le strettoie all’impunità dell’aggredito-aggressore nel domicilio, imposte come è noto da una lettura della riforma del 2006 conforme a Costituzione, consolidata nella giurisprudenza della Cassazione.

Certo, è fondato il dubbio che l’inserimento di quell’avverbio “sempre”– a mo’ di un pugno del legislatore picchiato sul banco del giudice – sposti i termini della questione, ampiamente approfondita in dottrina e in giurisprudenza.

Non è pensabile che una lettura giurisprudenziale conforme a Costituzione, volta a superare le rigidità di una presunzione legale e a ribadire l’ordine e il rapporto di rango tra i beni costituzionali, rispettivamente facenti capo all’aggredito e all’aggressore, possa essere scalfita da un tratto di penna del legislatore ordinario, che ribadisca una lettura contraria a Costituzione (mi riferisco, come è ovvio, al problema della difesa dei beni patrimoniali, in assenza di un contestuale pericolo attuale di aggressione alla persona, propria o altrui).

Per meglio chiarire questo punto è utile rilevare che, come già in occasione della precedente riforma del 2006, che per la prima volta ha introdotto nel nostro ordinamento una disciplina ad hoc per la legittima difesa domiciliare, l’aspetto maggiormente problematico è rappresentato dalle presunzioni legali.

Nel 2006 fu introdotta una presunzione del solo requisito della proporzione tra difesa e offesa, poi ridimensionata dalla giurisprudenza, attraverso un’interpretazione conforme a Costituzione, per evitare che –sovvertendo il rango dei valori tutelati nell’ordinamento – potesse invocare la legittima difesa chi, subendo un’aggressione nel domicilio, con pericolo per i soli beni patrimoniali, si fosse difeso con un’arma uccidendo l’intruso (sacrificando così un bene, personale, di rango superiore a quello patrimoniale).

La reazione fisiologica del sistema alla riforma del 2006 – imposta dal rispetto della Legge fondamentale e realizzata con il sinergico apporto della dottrina e della giurisprudenza, in particolare della Cassazione – ne ha ridimensionato fortemente la portata.

È infatti oggi pacifico che la presunzione di proporzione tra difesa e offesa, nel domicilio, opera in relazione all’aggressione a beni patrimoniali solo in presenza di un contestuale pericolo di offesa alla persona.

Questa lettura, unitamente all’affermazione, altrettanto pacifica, secondo cui la presunzione non si estende agli altri requisiti ordinari della legittima difesa – a partire dal carattere necessario della difesa (i.e.: inesistenza di alternative lecite o meno lesive) – ha fatto sì che, a dispetto del tenore letterale dell’art. 52, co. 2 c.p. e della volontà storica del legislatore, la riforma del 2006, lungi dal concedere una licenza di uccidere e consentire paventati scenari da Far west, ha avuto ricadute pratiche quasi nulle.

A conti fatti, l’unico ampliamento delle maglie della legittima difesa, che residua dopo la lettura conforme a Costituzione dell’art. 52, co. 2 c.p., riguarda la presunzione di proporzione in caso di pericolo di offesa all’incolumità personale: la difesa di chi, aggredito nel domicilio, eviti una percossa o una lesione personale uccidendo l’aggressore, è considerata dalla legge proporzionata; senonché il requisito generale della necessità della difesa rende ben difficile giustificare l’omicidio.

Di assoluzioni pronunciate per effetto dell’art. 52, co. 2 c.p., a conti fatti, non se ne ha notizia.

La nuova riforma della legittima difesa domiciliare tenta ora di riallargare le maglie della causa di giustificazione, nel domicilio, superando l’interpretazione conforme a Costituzioneche le ha strette.

Il legislatore ha così pensato, da un lato, di rafforzare la presunzione di proporzione di cui all’art. 52, co. 2 c.p., inserendo l’avverbio “sempre” (…sussiste “sempre” il rapporto di proporzione…); dall’altro lato, ha introdotto nel nuovo art. 52, co. 4 c.p. una presunzione assoluta di legittima difesa – cioè di tutti i requisiti della legittima difesa, compresa la necessità – destinata ad operare in ipotesi di violazione di domicilio realizzata con violenza.

E il gioco delle presunzioni di cui all’art. 52, co. 2 e co. 4 c.p. è stato poi rafforzato attraverso l’introduzione nell’art. 55, co. 2 c.p. di un’ipotesi di eccesso colposo di difesa non punibileperché scusato in presenza di situazioni di minorata difesa o di grave turbamento in cui si sia trovato ad agire l’aggredito nel domicilio: due situazioni di cui, normalmente, non sarà particolarmente difficile dimostrare l’esistenza.

La seconda modifica, di cui si sta parlando, è stata realizzata, come anticipato, inserendo unnuovo art. 52, co. 4 c.p. dal seguente tenore: “Nei casi di cui al secondo e terzo comma” – cioè negli stessi casi in cui è invocabile l’anzidetta presunzione di proporzione di cui al secondo comma (che il richiamato terzo comma estende ai luoghi equiparati al domicilio: esercizi commerciali ecc.) – “agisce sempre in stato di legittima difesa colui che compie un atto per respingere l’intrusione posta in essere, con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica, da parte di una o più persone”.

Il legislatore sembra avere qui introdotto un’inedita presunzione di legittima difesa: non di un solo requisito (la proporzione), fermi restando gli altri (l’attualità del pericolo e la necessità della difesa, in particolare), come in occasione della precedente riforma del 2006, ma di tutti i requisiti (compresa, appunto, la necessità).

Il giudice dovrebbe cioè limitarsi ad accertare che il fatto (ad es., un omicidio) è stato commesso a seguito di violazione di ‘domicilio’ per respingere l’intrusione da parte di una o più persone, realizzata “con violenza” (alle persone o anche solo, almeno parrebbe, alle cose) o con “minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica”.

Soffermiamoci sull’incipit della disposizione, che ne delimita l’ambito di applicazione: “nei casi di cui al secondo e terzo comma”.

Con questo rinvio, in modo tutt’altro che cristallino il legislatore ha coordinato la legittima difesa domiciliare introdotta nel 2006 con l’ipotesi di nuovo conio.

Per espressa indicazione normativa, essa si riferisce a casi (situazioni di fatto) già riconducibili al secondo/terzo comma dell’art. 52 c.p.; a casi cioè in cui l’aggressore ha violato il domicilio e l’aggredito, ivi legittimamente presente, difende con un’arma legittimamente detenuta o con un altro mezzo idoneo la propria o altrui incolumità, ovvero i beni propri o altrui.

L’elemento di specialità presente nell’ipotesi del nuovo quarto comma dell’art. 52 c.p. è rappresentata dal carattere violento della violazione di domicilio, riconducibile all’ipotesi aggravata di cui all’art. 614, co. 4 c.p. (per la quale, come si è detto, è stato disposto un inasprimento di pena).

È un’ipotesi non espressamente richiamata dall’art. 52, co. 2 c.p. che, nel riferirsi alla violazione di domicilio, richiama solo l’ipotesi semplice di cui al primo e al secondo comma dell’art. 614, non anche quella aggravata.

Ne consegue, se non vediamo male, che il secondo comma dell’art. 52 c.p. (la presunzione di proporzione introdotta con la ‘vecchia’ legittima difesa domiciliare) riguarda ipotesi di violazione di domicilio non aggravata, mentre l’art. 52, co. 4 c.p. – la presunzione di legittima difesa (cioè non solo della proporzione tra difesa e offesa, ma anche della necessità della difesa stessa) – interessa i casi di violazione di domicilio aggravata, che poi verosimilmente rappresentano la norma in caso di furto o rapina nel ‘domicilio’.

La lettura proposta, che valorizza l’incipit della disposizione (il riferimento ai casi previsti dal secondo/terzo comma), sembra imposta dalla lettera della legge e limita l’ambito di applicazione della nuova legittima difesa domiciliare.

Quella lettura, in particolare, esclude che il legislatore abbia introdotto una defense of habitation (difesa dell’abitazione), sul modello americano: una causa di giustificazione, cioè, che riguarda la difesa del domicilio (prima ancora che la difesa nel domicilio).

Il richiamo al secondo comma, infatti, implica che pur sempre il respingimento dell’intruso è funzionale alla difesa della propria o altrui incolumità o dei beni propri o altrui, “quando non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione”.

Ciò significa che, l’interpretazione conforme a Costituzione della presunzione di proporzione inserita nel 2006 nel secondo comma si imporrà anche in rapporto al nuovo quarto comma: sempre che il giudice non ritenga preclusa la via dell’interpretazione conforme, per l’inserimento dell’avverbio “sempre” nel secondo comma, non restando in questo caso altra via se non quella di sollevare questione di legittimità costituzionale.

Invocare la nuova disposizione per la difesa dei soli beni patrimoniali, sacrificando la vita dell’aggressore, era e continuerà ad essere precluso: vuoi attraverso un’interpretazione conforme a Costituzione, del tutto analoga a quella maturata in relazione al secondo comma dell’art. 52 c.p., vuoi attraverso una declaratoria di illegittimità costituzionale, cui la disposizione all’evidenza si espone.

Il vero elemento di novità, introdotto dal legislatore nel tentativo di superare l’interpretazione giurisprudenziale conforme a Costituzione, che ha notoriamente limitato l’applicazione e la portata dell’art. 52, co. 2 c.p., è però rappresentato dalla previsione di una più ampia presunzione, che interessa come si è detto la legittima difesa tout court e, quindi, anche il requisito della necessità della difesa.

Questo requisito appartiene ovunque e da sempre al DNA della legittima difesa, intesa come facoltà eccezionale di autotutela, ammessa quando, appunto, è necessaria perché non ci si può difendere in modo lecito (ad es., chiamando la polizia o uscendo dalla porta sul retro) o in modo meno lesivo (ad es., lottando a mani nude, piuttosto che sparando).

A fronte della presunzione di proporzione, introdotta nel 2006 per la legittima difesa domiciliare, dottrina e giurisprudenza sottolinearono il ruolo del requisito della necessità, non investito da presunzioni legali e scolpito nel primo comma dell’art. 52 c.p.: un ruolo decisivo in chiave di limitazione della portata della riforma del 2006.

Per quanto, in rapporto alle aggressioni nel domicilio, dal 2006 si debba presumere la proporzione tra i beni in gioco (pur con i limiti imposti dalla più volte richiamata interpretazione conforme a Costituzione), la difesa, si è detto, deve comunque essere necessaria, il che è stato escluso tutte le volte in cui, appunto, esistevano alternative lecite o meno lesive, ovvero il pericolo di offesa non era attuale al momento del fatto (classico il caso del ladro in fuga, attinto alle spalle da un colpo d’arma da fuoco). Si pensi ad esempio a chi, imbattendosi in un intruso che sta per colpirlo con un pugno al volto, spari con un’arma e lo uccida.

In una simile ipotesi l’art. 52, co. 2, lett. a) c.p. stabilisce, in deroga al primo comma, una presunzione di proporzione tra beni di rango diverso (la vita dell’intruso, sacrificata, e l’incolumità personale della vittima della violazione di domicilio); senonché la legittima difesa può essere invocata solo se si dimostra la necessità della difesa: ad esempio, l’inesistenza di un commodus discessus o l’impossibilità di difendersi attraverso una colluttazione fisica, senza ricorso all’arma da fuoco, ovvero limitandosi a minacciarne l’uso.

Ebbene, se l’intrusione nel domicilio è violenta (sembrerebbe sufficiente la violenza sulle cose, cioè ad esempio lo scasso della serratura di una finestra o della porta di casa), la legittima difesa potrà essere invocata, in una simile ipotesi, anche in assenza del requisito della necessità, presunto ex lege.

La legge cioè considera lecita l’uccisione dell’intruso, fronteggiato nel salotto di casa, anche se si tratta di un’uccisione non necessaria (ad esempio perché si tratta di un ragazzino, di un anziano o di uno sbandato, magari ubriaco) e chi è legittimamente presente nel domicilio può respingere l’intrusione senza utilizzare la forza letale.

Sembra però che l’esempio mostri come la presunzione di necessità della difesa sia irragionevole– cioè contraria all’art. 3 Cost. – perché non rispondente all’id quod plerumque accidit.

Intrusioni nel domicilio vengono sventate o respinte, normalmente, attraverso modalità che noncomportano l’uccisione o il ferimento dell’intruso, o aspirante tale: sistemi di allarme, abbaiare di cani, colpi d’arma da fuoco sparati per aria, chiusura di una porta, fuga dalla porta sul retro, ecc. Mentre la presunzione di attualità del pericolo, per i beni personali o patrimoniali, pare possa essere considerata ragionevole, a fronte di un’intrusione violenta nel domicilio, altrettanto non sembra possa dirsi per la presunzione di necessità della difesa, essendo il più delle volte possibili alternative lecite, a cominciare dalla fuga, o comunque meno lesive.

Se anche si volesse ritenere ragionevole la presunzione di necessità della difesa, quella presunzione, in rapporto all’uso della forza letale a fini di difesa, sarebbe comunque contraria a Costituzione: all’art. 117, co 1 Cost., in rapporto all’art. 2, co. 2, lett. a) CEDU.

Il diritto alla vita (piaccia o meno all’odierno legislatore) appartiene anche all’intruso, la cui uccisione non si considera contraria all’art. 2 Cedu “se è il risultato di un ricorso alla forza resosi assolutamente necessario… per garantire la difesa di ogni persona contro la violenza illegale”.

Rispetto alla legittima difesa con esito letale, pertanto, il requisito della necessità è convenzionalmente imposto e non può essere oggetto di alcuna presunzione legale.

D’altra parte, anche in rapporto ad esiti dell’azione difensiva che non comportino la morte dell’intruso, sembra che una presunzione di legittima difesa nel domicilio, sganciata dai requisiti della proporzione e della necessità, sia incompatibile con il modello di Stato delineato dalla Costituzione: uno Stato che si fa carico della sicurezza dei cittadini (art. 117, co. 2, lett. h), che riconosce la legittima difesa come facoltà eccezionale, che non riconosce il diritto alla difesa armata (diversamente, ad es., da quanto avviene nella Costituzione americana) e che garantisce i diritti fondamentali di tutte le persone, compresa la vita e l’integrità fisica degli autori di furti o rapine, senza considerare il domicilio un luogo extraterritoriale.

Sembra insomma che vi sia più di un argomento per prospettare una questione di legittimità costituzionale del nuovo art. 52, co. 4 c.p.: la via dell’interpretazione conforme a Costituzione potrà certo essere tentata, non senza però alcune difficoltà e strettoie.

In rapporto alla presunzione di proporzione, infatti, si potrà valorizzare la giurisprudenza relativa all’art. 52, co. 2 c.p., che tuttavia è precedente al rafforzamento dell’analoga presunzione, ivi prevista.

In relazione poi alla presunzione di necessità, il richiamo all’art. 117, co. 1 Cost., in rapporto all’art. 2 Cedu, potrà essere operato solo nei casi di omicidio (consumato o tentato).

 

Legittima difesa, la lettera di Mattarella

Il Presidente della Repubblica ha promulgato la riforma della legittima difesa ma, in una lettera inviata ai Presidenti della Camera, Senato e Governo, mette l’accento sulla condizione di necessità e sull’obiettività del grave turbamento: «Non ragionevole la differenza tra furto e rapina>>.

Come visto, la legittima difesa individua i casi in cui, eccezionalmente, l’ordinamento tollera che lesioni a beni come la vita o la salute non siano punite.

Perchè ciò sia razionale e non arbitrario, deve essere frutto di un ragionevole bilanciamento tra i vari interessi in gioco.

Uno dei punti qualificanti della riforma esclude la punibilità quado la persona ha agito in “stato di grave turbamento derivante dalla situazione di pericolo in atto”.

È facile immaginare giudici ordinari e Corte costituzionale ben presto impegnati a verificare la riconducibilità della modifica nei binari della Costituzione.

Un aiuto non da poco in questo senso viene dal Presidente della Repubblica.

All’atto della promulgazione, il Capo dello Stato ha inviato una lettera al presidente di Senato, Camera e Capo del Governo, che da un lato smonta l’impianto ideologico della legge e dall’altro ne evidenzia alcuni profili di incostituzionalità.

Che cosa ha scritto Mattarella?

Il messaggio del Presidente che appare fondamentale è quello secondo il quale la legittimità della reazione difensiva presuppone, oggi come ieri la attualità dell’aggressione (la nuova norma non autorizza una difesa anticipata) e la necessità di difesa.

Soltanto una difesa necessitata non sostituibile con reazioni meno lesive, sarà valutata secondo il metro introdotto dalle novelle del 2006 e del 2019,nei casi cui esse si riferiscono.

La legittimità della difesa necessitata si inserisce in modo coerente nel quadro in cui, in via generale, le necessità di difesa da aggressioni future sono affidate allo Stato, il grande Leviatano detentore del monopolio della forza.

Con le parole del Presidente Mattarella: la prevenzione e difesa dalla criminalità è primaria ed esclusiva responsabilità dello Stato nella tutela della incolumità e della sicurezza dei cittadini, esercitata e assicurata attraverso l’azione generosa ed efficace delle Forze di Polizia: una responsabilità che la nuova normativa non indebolisce né attenua.

Il Presidente poi, ha sottolineato che <<laddove l’art. 55 del codice penale, attribuisce rilievo decisivo “allo stato di grave turbamento derivante dalla situazione di pericolo in atto”>> sarà necessario verificare la <<portata obiettiva del grave turbamento e che questo sia effettivamente determinato dalla concreta situazione in cui si manifesta>>.

Il turbamento, per legittimare l’offesa, deve essere in qualche modo giustificato dall’accaduto, altrimenti un’aggressione, anche minima, magari solo verbale, consentirebbe una risposta imparagonabile per violenza.

Mattarella aggiunge quindi due palesi profili di irragionevolezza della nuova normativa in tema di spese di giudizio e di sospensione condizionale della pena.

Qui di seguito il testo della lettera del Presidente della Repubblica:

«Ho promulgato in data odierna la legge recante: “Modifiche al codice penale e altre disposizioni in materia di legittima difesa”.

Il provvedimento si propone di ampliare il regime di non punibilità a favore di chi reagisce legittimamente a un’offesa ingiusta, realizzata all’interno del domicilio e dei luoghi ad esso assimilati, il cui fondamento costituzionale è rappresentato dall’esistenza di una condizione di necessità.

Va preliminarmente sottolineato che la nuova normativa non indebolisce né attenua la primaria ed esclusiva responsabilità dello Stato nella tutela della incolumità e della sicurezza dei cittadini, esercitata e assicurata attraverso l’azione generosa ed efficace delle Forze di Polizia.

L’art.2 della legge, modificando l’art.55 del codice penale, attribuisce rilievo decisivo “allo stato di grave turbamento derivante dalla situazione di pericolo in atto”: è evidente che la nuova normativa presuppone, in senso conforme alla Costituzione, una portata obiettiva del grave turbamento e che questo sia effettivamente determinato dalla concreta situazione in cui si manifesta.

Devo rilevare che l’articolo 8 della legge stabilisce che, nei procedimenti penali nei quali venga loro riconosciuta la legittima difesa “domiciliare”, le spese del giudizio per le persone interessate siano poste a carico dello Stato, mentre analoga previsione non è contemplata per le ipotesi di legittima difesa in luoghi diversi dal domicilio.

Segnalo, infine, che l’articolo 3 della legge in esame subordina al risarcimento del danno la possibilità di concedere la sospensione condizionale della pena, nel caso di condanna per furto in appartamento o per furto con strappo ma che lo stesso non è previsto per il delitto di rapina. Un trattamento differenziato tra i due reati non è ragionevole poiché – come indicato dalla Corte costituzionale, nella sentenza n. 125 del 2016 –gli indici di pericolosità che possono ravvisarsi nel furto con strappo si rinvengono, incrementati, anche nella rapina“».

Roma, 26/04/2019

 

Profili di responsabilità civile.

Come si è detto, il legislatore ha cercato di garantire quanto più possibile a chi si difende da aggressioni nel domicilio l’esenzione dalla responsabilità penale come anche dalla responsabilità civile. Ricordo anzitutto che, a riguardo, vale il principio generale dell’efficacia universale delle cause di giustificazione, che rendono il fatto lecito non solo agli effetti del diritto penale, ma in tutto l’ordinamento giuridico.

È un principio generale, valevole per tutte le cause di giustificazione, che nell’art. 2044 c.c. è esplicitato proprio con riferimento alla legittima difesa: “non è responsabile chi cagiona il danno per legittima difesa di sé o di altri”. L’odierno legislatore, con una disposizione pleonastica, ha esplicitato che quel che vale per la legittima difesa vale anche per la legittima difesa domiciliare.

Viene infatti inserito un nuovo secondo comma nell’art. 2044 c.c., ai sensi del quale “nei casi di cui all’articolo 52, commi secondo, terzo e quarto del codice penale, la responsabilità di chi ha compiuto il fatto è esclusa”.

Degna di nota è invece la novità introdotta nel nuovo terzo comma dell’art. 2044 c.c. per regolare i profili risarcitori dell’eccesso colposo di difesa nel domicilio, di cui all’art. 55, co. 2 c.p.

La relativa fattispecie, come si è detto, non comporta conseguenze penali ma obbliga a corrispondere al danneggiato “una indennità la cui misura è rimessa all’equo apprezzamento del giudice, tenuto altresì conto della gravità, delle modalità realizzative e del contributo causale della condotta posata in essere dal danneggiato”.

Viene così introdotta una disciplina analoga a quella prevista dall’art. 2045 c.c. per lo stato di necessità (un’altra scusante), che pure prevede il pagamento di un indennizzo (disciplina ritenuta anche di recente applicabile, per analogia, in caso di legittima difesa putativa colpevole: cfr. Cass. Sez. IV, 20 giugno 2018, n. 29515, Birolo).

Sino ad oggi la giurisprudenza prevalente ha applicato per analogia l’art. 1227, co. 1 c.c. prevedendo, in caso di eccesso colposo nelle cause di giustificazione, la condanna al risarcimento del danno in misura diminuita in ragione del concorso del fatto doloso del danneggiato (cfr. Cass. Sez. I, 5 ottobre 1989, n. 17571, Mauriello, CED 182867).

La prassi dirà in che misura la novità legislativa inciderà sull’entità dei risarcimenti (rectius, indennizzi) da parte di chi, essendosi difeso nel domicilio, potrà invocare l’eccesso colposo incolpevole ex art. 55, co. 2 c.p.

 

Alleggerimento del peso del processo penale.

Il quadro delle novità normative introdotte dalla legge in commento si completa infine con due diversi interventi, ragionevoli, volti ad alleggerire, in qualche modo, il peso di un procedimento penale inevitabile, a fronte della commissione di fatti costituenti reato.

Una prima modifica riguarda l’inserimento dei processi “relativi ai delitti di cui agli articoli 589 e 590 del codice penale verificatisi in presenza delle circostanze di cui agli articoli 52, secondo, terzo e quarto comma, e 55, secondo comma, del codice penale” tra quelli ai quali la legge assicura la priorità nella formazione dei ruoli di udienza e nella trattazione.

Il processo penale a carico di chi si è difeso da un’aggressione nel domicilio dovrebbe insomma viaggiare in futuro su una tratta ad alta velocità (art. 132 bis, co. 1, lett a-ter) disp. att. c.p.p.).

Una seconda novità riguarda infine le spese di giustizia: in caso di archiviazione, sentenza di non luogo a procedere o proscioglimento per legittima difesa domiciliare, o per eccesso colposo ex art. 55, co. 2 c.p., sono poste a carico dello Stato l’onorario e le spese spettanti al difensore, all’ausiliario del magistrato e al consulente tecnico di parte.

Segnalo, sul piano comparatistico, che in ordinamenti stranieri che accordano la legittima difesa domiciliare attraverso presunzioni, come nel nostro, esistono analoghe forme di esonero dalle spese processuali.

 

A questo punto, sembra interessante qualche considerazione conclusiva sugli effetti della riforma.

Sul piano degli effetti politici, la riforma della legittima difesa rappresenta, in tempi di politiche penali populistiche, un sicuro investimento: costerà alle casse dello Stato solo 590.000 euro l’anno (questi gli oneri previsti per il pagamento delle spese di giustizia) e veicola un messaggio semplice, diretto, viscerale, che intercetta un elementare, istintivo favore del cittadino-elettore per chi si fa carico delle istanze di sicurezza e si mette ‘dalla parte degli onesti’.

È una riforma ‘di destra’, che però non sembra poi così diversa – quanto a introduzione di presunzioni di legittima difesa – dalla riforma ‘di sinistra’ approvata da un solo ramo del Parlamento il 4 maggio 2017 (d.d.l. Ermini – AS 2816). Quel disegno di legge fu approvato con i voti della principale forza di centro-sinistra e con i voti…contrari delle principali forze di centro-destra, comprese quelle che oggi hanno approvato la legge in esame.

Ci sono certo differenze tra le due proposte, ma la sostanza, è che abbiamo assistito in questi anni a una corsa delle principali forze politiche, di ogni colore, a intestarsi una riforma che piace al popolo perché – al di là delle complessità tecniche passate in rassegna – veicola un messaggio di fondo così semplice, da poter essere stampato su una maglietta o diffuso in post sui social network.

Gli effetti sulla prassi saranno misurabili nei prossimi anni. Quel che però è certo – e che conferma la non a caso contenuta previsione di bilancio per gli oneri annuali legati al pagamento delle spese legali – è che i procedimenti penali nei quali viene in rilievo la legittima difesa domiciliare hanno una dimensione empirica inversamente proporzionale all’enfatizzazione politica e al clamore mediatico che ha accompagnato l’approvazione della riforma: la seconda, sullo stesso tema, in tredici anni.

Le massime relative all’art. 52, co. 2 c.p., reperibili sul CED, sono una decina; le sentenze pronunciate dalla Cassazione, comprese quelle non massimate, sono una cinquantina (meno di 4 all’anno, in media).

Dati ufficiali, relativi però alla legittima difesa tout court (non solo cioè a quella domiciliare), sono stati messi a disposizione dal Ministero della Giustizia durante i lavori parlamentari.

Cito i dati più recenti, relativi al 2017. In quell’anno risultavano iscritti nei tribunali italiani solo 14 procedimenti “contenenti l’articolo 52 c.p.” (9 davanti al gip/gup e 5 in dibattimento); quelli definiti sono stati altrettanti (8 davanti al gip/gup; 6 in dibattimento).

Sempre in quell’anno, risultavano iscritti nei tribunali italiani solo 12 procedimenti “contenenti l’articolo 55 c.p. (eccesso colposo) limitatamente all’art. 52 c.p. (legittima difesa)” (8 davanti al gip/gup; 4 in dibattimento); i procedimenti definiti sono stati altrettanti (8 davanti al gip/gup; 4 in dibattimento).

Come i giuristi ben sanno, i già pochi procedimenti penali continueranno ad essere iscritti e a celebrarsi.

Il legislatore, al di là degli slogan, ne è talmente consapevole che ha previsto, come si è visto, corsie accelerate per la trattazione.

D’altra parte, anche in realtà molto lontane dalla nostra, come quella della Florida, dove esiste una immunità dalla persecuzione in sede penale (e civile) a favore di chi commette un reato per legittima difesa domiciliare, accompagnata da un divieto di arresto, il pubblico ministero conserva il potere di svolgere indagini per accertare la configurabilità della causa di giustificazione, che può essere oggetto di una pretrial immunity hearing.

È evidente che, alle nostre latitudini – dove vige il principio di obbligatorietà dell’azione penale e i pubblici ministeri, fortunatamente, non sono eletti dallo stesso corpo elettorale che sostiene chi propugna estensioni della legittima difesa – i procedimenti penali continueranno ad essere iscritti nei registri delle notizie di reato e resterà ineliminabile una valutazione giudiziale sulla configurabilità o meno delle scriminanti di cui agli artt. 52, co. 2-4 c.p. ovvero della scusante di cui all’art. 55, co. 2 c.p.: se non altro per accertare la riconducibilità del caso di specie alle ipotesi disciplinate da quelle disposizioni.

 

Effetti sulla sicurezza pubblica.

Estendere i margini della legittima difesa nel domicilio, da parte di chi sia legittimamente armato, porta con sé in via di principio il rischio di un aumento del numero di fatti violenti: perché chi intende difendersi è incentivato a procurarsi un’arma, da usare all’occorrenza, e perché chi viola l’altrui domicilio sa di potersi imbattere con maggiori probabilità in un residente armato e, pertanto, a sua volta si arma.

Non a caso, il dibattito sulla riforma della legittima difesa nel domicilio si intreccia con quello sulle politiche in materia di diffusione e porto legittimo delle armi (un tema che meriterebbe di essere meglio indagato).

Ho qui sintetizzato i termini di un articolato dibattito, supportato da contrastanti indagini statistiche, che da anni è presente negli Stati Uniti d’America, dove negli ultimi quindici anni – in un sistema che eleva il diritto di difesa armata a principio costituzionale – le politiche di estensione della legittima difesa realizzate nella maggior parte degli Stati – a suon di presunzioni di necessità della difesa, pur in presenza di un commodus discessus – sono state sorrette dalla potente lobby degli armieri (la NRA – National Rifle Association).

Fortunatamente, da noi non è stata modificata la scelta, compiuta nel 2006 per evitare la corsa alle armi, di limitare la legittima difesa armata all’ipotesi in cui l’arma sia “legittimamente detenuta”.

Ad evitare facili allarmismi – ferme restando però serie preoccupazioni – va considerato che il dato relativo alla diffusione di armi, in Italia, è enormemente inferiore rispetto a quello americano (secondo una statistica, ogni cento abitanti, 12 in Italia contro 88 negli Stati Uniti), per quanto sembrerebbe in aumento il numero delle licenze concesse, anche ad uso sportivo (temi, dei quali criminologi e penalisti italiani dovrebbero interessarsi oggi più che mai).

 

Effetto culturale.

L’effetto probabilmente più pericoloso della riforma in commento è però di tipo culturale.

Data in pasto alla comunicazione social-mediatica – al furore populistico che l’accompagna – la riforma della legittima difesa veicola un messaggio che svilisce il valore di beni fondamentali, a partire dalla vita.

In un modo diviso tra ‘noi’ – i cittadini onesti – e ‘loro’ – i delinquenti che si introducono nelle nostre abitazioni e nei nostri esercizi commerciali –, la vita di questi ultimi non ha valore.

Un dibattito pacato avrebbe imposto di riflettere, prima di mettere mano alla legittima difesa, fino a che punto e a che condizioni, come società, siamo disposti a ritenere lecito o non rimproverabile uccidere l’aggressore nel domicilio, e fino a che punto siamo disposti a vincolare la discrezionalità del giudice nell’apprezzamento di quelle condizioni.

Più ci si allontana dagli assi portanti dell’istituto (proporzione e necessità della difesa), più si concede al cittadino una licenza di difendersi, fino ad uccidere, per farsi giustizia da sé.

Si veicola cioè il messaggio secondo cui, a fronte di un’aggressione nel domicilio, è cosa giusta, o comunque socialmente tollerata, arrivare ad uccidere anche in presenza di un pericolo di offesa non proporzionato alla reazione difensiva e anche in assenza di una vera e propria necessità di uccidere.

È insomma bene farsi giustizia da sé, perchè la giustizia dello Stato, amministrata da giudici non eletti e privi di legittimazione popolare, non tutela sufficientemente le vittime di aggressioni domiciliari – gli onesti cittadini – costringendoli a sopportare il peso di processi lunghi, costosi e che si concludono raramente con assoluzioni. Non perchè le leggi non ci siano…ma perchè i giudici le interpretano…come Costituzione impone….!

Ho riassunto una visione delle cose triviale, che corrisponde però a quella veicolata nel dibattito pubblico, tra la gente comune, non attrezzata giuridicamente.

Mentre il ‘ceto dei giuristi’ mette al centro delle riflessioni dottrinali e dell’elaborazione giurisprudenziale i diritti umani, con un’intensità sempre maggiore, il Parlamento, a maggioranza, veicola per fini elettorali alla ‘gente comune’ un messaggio pericoloso: quello del valore scarso, o nullo, della persona di chi delinque; quella stessa persona che, una volta arrestata e condannata, se ancora in vita, dovrebbe ‘marcire in galera’; ovvero che, se è autore di reati sessuali, dovrebbe essere castrata, secondo alcune proposte legislative di cui si parla in questi giorni.

In ciò vedo il messaggio più pericoloso della riforma.

 

Qualche breve considerazione finale.

Con riferimento all’aspetto più caratterizzante della nuova legge, rappresentato dalla presunzione assoluta di proporzionalità (sussiste “sempre”) si può comunque dire, in definitiva che, in realtà, la costruzione della presunzione come assoluta non elide il potere/dovere di intervento e di vaglio da parte dell’autorità giudiziaria: ciò che dimostra la inidoneità della riforma a soddisfare l’intenzione professata dal legislatore di escludere la discrezionalità dell’intervento del magistrato.

Il vaglio dell’autorità giudiziaria non è escluso dalla previsione della presunzione assoluta, proprio perché l’autorità giudiziaria è comunque tenuta, in primo luogo, a verificare l’esistenza dei presupposti legittimanti la reazione (necessità di difendere la propria o l’altrui incolumità ovvero necessità di difendere i beni propri o altrui quando non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione; attualità dell’aggressione; inevitabilità della reazione quale uno strumento per la tutela del diritto).

Quindi, anche a seguito della riforma, che si incentra sul requisito della proporzione (costruita come assoluta presunzione) della reazione, spetta pur sempre all’autorità giudiziaria, come già in precedenza, la verifica della sussistenza dei presupposti oggettivi, spaziali e temporali per poter sostenere l’applicabilità della legittima difesa.

In definitiva, quindi, la legittima difesa non può essere mai intesa quale una sorta di esimente senza limiti di adeguatezza e proporzione.

Non si tratta di una vera riforma “di sostanza”, ma di una “normativa manifesto”.

Un intervento inutile a fronte di una casistica di processi a carico dei cittadini che si sono difesi veramente modesta.

Il problema è sempre l’accertamento investigativo e il percorso che deve portare al riconoscimento della scriminante.